La institución del arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos (MARC’s) cuyo valor fundamental, a diferencia de lo que ocurre en los procesos judiciales ordinarios, es la rapidez con que las partes pueden encontrar resuelta su controversia. El arbitraje versa sobre materias disponibles y entre ellas encontramos a las de contenido patrimonial, derivado de los contratos.

Proponemos el conflicto entre dos empresas (“A” y “B”) privadas, cómplices, ubicadas en jurisdicciones diferentes (“T1” y “T2”) y la necesidad de trasladar dos millones de dólares, de modo que la empresa “A” ubicada en la jurisdicción “T1” necesita trasladar a la empresa “B” ubicada en la jurisdicción "T2” la cantidad indicada. Surge entonces el conflicto: la empresa “B” demanda una indemnización por incumplimiento de un contrato a la empresa “A” y en virtud a la cláusula arbitral someten la controversia a la decisión de un tribunal arbitral de una institución de prestigio. El tribunal arbitral emite finalmente su laudo y resuelve la controversia a favor de la empresa “B”, donde la empresa “A” no cuestiona el laudo, de manera que, en ejecución de éste, se habrá alcanzado la finalidad convenida de trasladar dinero ilícito a la jurisdicción “T2” bajo el amparo de un laudo arbitral legítimo y ejecutable, emitido por un tribunal competente y de la más alta calidad profesional. En el supuesto planteado, nos es lícito preguntarnos lo siguiente: ¿quién previene el lavado de activos en los arbitrajes?

La prevención del lavado de activos que importa una serie de obligaciones en materia de cumplimiento anti lavado está a cargo de los actores económicos llamados a prevenir, detectar y controlar el lavado de activos que pueda presentarse durante el desarrollo de su actividad, denominados sujetos obligados. Tenemos los bancos en la prestación de servicios bancarios, los Notarios en la prestación de servicios notariales, los concesionarios automotrices en la venta de autos, las inmobiliarias en la venta de casas, terrenos y departamentos, las sociedades agentes de bolsa en la compra y venta de acciones, las administradoras de fondos colectivos en la prestación del servicio de administración de fondos colectivos, el negocio de divisas en las transacciones de compra y venta de divisas, los martilleros públicos en las subastas públicas, etc.

Los árbitros, los tribunales arbitrales y las instituciones arbitrales no son sujetos obligados a comunicar operaciones sospechosas de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo a la Unidad de Inteligencia Financiera, pero su actuación legitimadora a través del laudo podría facilitar la obtención de una cobertura legal idónea que las organizaciones criminales necesitan para trasladar de una jurisdicción a otra sumas millonarias de dinero sucio.

Salvo que la empresa “A” o la “B” sean sujetos obligados, que no es el caso, no existe un profesional de cumplimiento que directamente revise la información de las partes materia de controversia ni los antecedentes de éstas, que tengan por objeto prevenir y controlar el lavado de activos. Revisemos brevemente si alguno de los actores involucrados en el conflicto privado podría ejercer la función de cumplimiento con fines de prevención.

Entre los actores ligados al conflicto encontramos a los siguientes: 1) a los árbitros, individual o colectivamente considerados o a la institución arbitral; 2) a los funcionarios de la propia empresa, llámese directores, gerentes, etc., diferentes a los profesionales de cumplimiento, ya que en nuestro ejemplo ninguna de la empresa tiene la condición de sujeto obligado; y, 3) a los asesores legales de las empresas en conflicto.

Pronunciarnos sobre alguno de estos actores para que asuman la función de cumplimiento requiere de un análisis mucho más profundo que escapa a los alcances de este documento, sólo nos limitaremos a indicar que a la fecha existe un proyecto de ley presentado al Congreso de la República por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones que atribuye la categoría de sujetos obligados a los abogados: ¿será ésta la alternativa más idónea?, ¿qué enseña la experiencia en otros países?, ¿se vulneraría el secreto profesional?, y si las empresas en conflicto no recurren a asesores legales, ¿quién previene el lavado de activos?