Efectivamente, con toda seguridad, alguno de mis abuelos o, tal vez, mis bisabuelos, falleció a causa de una enfermedad que, hoy en día, habrá podido ser curada de forma sencilla con los conocimientos y los medicamentos de que disponemos. Pero, ¿es razonable pretender que los efectos favorables de esas posibilidades actuales sean aplicados con carácter retroactivo?

En estos días han tenido y están teniendo una gran repercusión mediática y política la sentencia del 16 de octubre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y luego la del 6 de noviembre del Pleno de la Sala III de esa institución, ambas en relación con el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios.

Como a estas alturas de la película es sobradamente conocido, la primera sentencia, en contra de la jurisprudencia consolidada durante más de dos décadas por el Tribunal Supremo, interpreta que es el prestamista (es decir, el banco que presta el dinero) el que debe de soportar el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, mientras que la segunda sentencia, tras dos días de deliberaciones de los 28 magistrados que componen el Pleno de la Sala, desestima los recursos planteados y vuelve al criterio según el cual es el prestatario (es decir, el cliente que se hipoteca) el sujeto del impuesto.

La toma de una decisión en un sentido y su rápida puesta en cuestión y posterior rectificación por otra instancia del mismo Tribunal Supremo han dejado a la justicia española en una situación complicada, por no decir lamentable, y por no mencionar las repercusiones adversas que eso tendrá, sin duda, en relación con el llamado “proces”.

En todo caso, no deja de ser vergonzoso que, como es evidente, a consecuencia de las amenazas, veladas y no tanto, y del ruido mediático propiciado por el sector financiero la Justicia haya rectificado una decisión que, incomprensiblemente, se había adoptado en unos pocos casos, pero que al generalizarse ha hecho saltar las alarmas en determinados círculos. Es sangrante sospechar que si algo solo afecta a unos pocos, privilegiados en la práctica, es aceptable, pero si afecta a todos, ya no lo es.

Dejando aparte lo razonable que pueda ser que el impuesto lo soporten de primera mano los clientes o los bancos, y teniendo en cuenta, de todas formas, que, al final, van a ser siempre los clientes los que paguen, pues ya se encargarán los bancos de trasladarles el coste y, además, incrementado con el porcentaje de su margen comercial.

El detonante ha sido sin duda la moda de la retroactividad, lo que ha puesto los pelos de punta al sector financiero por los costes no previstos que le iba a acarrear.

No insistiré en la falta de tacto de la Ministra de Hacienda que, cuando estaban los jueces debatiendo el asunto sale en los telediarios diciendo que las administraciones van a tener que devolver 5.000 millones de euros y eso, sobre poner en números rojos a algunas autonomías, va a disparar el déficit de las cuentas españolas en relación con los valores que controla la UE. Podría haber esperado a conocer la decisión de los jueces antes de manifestarse, que a lo mejor no hubiera sido necesario.

Sn embargo, si lo que trataba era de prevenir una “catástrofe”, eso sería aún peor, pues ¿en qué lugar queda la independencia de la Justicia en España?

Por otra parte, esos 5.000 millones de euros, que habría que haber desembolsado por una sola vez son el chocolate del loro comparado con el coste de la corrupción que, algunas fuentes moderadas cifran en al menos 10.000 millones de euros ¡anuales!

En aras de la seguridad jurídica no parece razonable que todas las decisiones judiciales se apliquen con carácter retroactivo

Todo esto no deja de ser vergonzoso después del reciente rescate del sector financiero con el esfuerzo de los ciudadanos de a pie y, básicamente, con recortes en el bienestar de los más vulnerables y desfavorecidos.

Centrando el tema en la retroactividad, posiblemente este escándalo se podría haber evitado aplicando el sentido común que, como reza el tópico, es el menos común de los sentidos.

En efecto, en aras de la seguridad jurídica que es una de las piedras angulares del estado democrático y de derecho, no parece razonable que todas las decisiones judiciales se apliquen con carácter retroactivo, sobre todo cuando se trata de prácticas que eran plenamente legítimas y se hallaban dentro de la legalidad vigente.

Por supuesto, no es lo mismo que en el caso de las cláusulas suelo, por ejemplo, en el que claramente se trataba de una actuación no solo de ética dudosa, sino carente por completo de ella. En casos como este sí parece más razonable resarcir a aquellos que fueron injustamente tratados por su indefensión ante la otra parte.

En el caso de los impuestos de las hipotecas, sin embargo, puede parecer más o menos justo, pero era legítimo, sin ninguna reserva. Por ello, la retroactividad no parece adecuada, independientemente de la inseguridad jurídica que implica, de su coste y, también, porque es difícil decidir si cuatro años es un plazo justo. En efecto, ¿qué sucede con los clientes más antiguos?

Dado que el impuesto no se puso en marcha hace cuatro años, podría reclamarse que la retroactividad tendría que aplicarse desde la fecha en que se empezó a aplicar ese impuesto, es decir, hace más de veinte años.

En todo caso, la retroactividad “por defecto” no parece razonable, pues en el fluir de la vida las cosas evolucionan, avanzan, cambian y lo importante es que una vez que se ha avanzado todos puedan beneficiarse de la nueva situación, pero a partir del momento del avance y no desde el principio de los tiempos. Lo contrario sería equiparable a la demanda que encabeza esta reflexión.

Así las cosas, sorprendentemente, la última decisión del Gobierno parece resolver de manera bastante razonable la situación de forma que, además, salva la cara del sistema judicial que, con la segunda sentencia restaura la seguridad jurídica y confirma la sensatez de la jurisprudencia que se ha venido aplicando durante más de dos décadas.

En efecto, el Gobierno plantea modificar la Ley, de manera que quede perfectamente clara y no sea necesario volver a solicitar a los jueces su interpretación a este respecto. Esta modificación será “a favor de los ciudadanos” estableciendo que el sujeto del impuesto es el que presta el dinero y no el que lo recibe. No obstante, con toda probabilidad, al final del día, se habrá tratado de una victoria pírrica, pues el coste del impuesto, sin duda, será igualmente repercutido por el banco, a través del mecanismo que sea, a sus clientes.

Con toda probabilidad se habrá tratado de una victoria pírrica, pues el coste del impuesto será repercutido por el banco a sus clientes