En el marco del conocimiento del cliente, uno de los aspectos que preocupa es la sustentación de ingresos por parte del cliente frente al sujeto obligado con la presentación de copia de los formularios utilizados y presentados a la Administración Tributaria para la declaración de tributos (PDT) cuando éstos por sí mismos no reflejan saldos a favor para efectuar sus operaciones deducidos a través de una simple operación aritmética.

Del escenario descrito surgen las siguientes variables:

a. El cliente declaró y pagó parcialmente los tributos.

b. El cliente tiene otra fuente de ingresos no declarada al sujeto obligado:

a.1. El cliente no declara la fuente de ingresos porque quiere evitar que la Administración Tributaria cruce información y detecte la ausencia de pago.

A.2. El cliente no declara la fuente de ingresos de manera intencional sin incurrir en posibles infracciones o delitos de orden tributario.

c. El cliente obtiene recursos provenientes de actividades ilícitas.

Para los efectos del presente trabajo sólo analizaremos la variable contemplada en el literal a precedente.

En consecuencia, es materia de análisis determinar si la omisión parcial en la declaración y pago del tributo por parte del cliente constituye una infracción administrativa tributaria sustancial o delito de defraudación tributaria. La cuestión estriba en determinar el tipo de ilícito tributario incurrido: si es una infracción tributaria no habría lavado de activos por ausencia del delito previo, pero si constituye es una defraudación tributaria sí habría lavado de activos y, por tanto, generaría el reporte respectivo.

Por regla general, en materia de ilícitos tributarios, un mismo acto puede dar lugar a una infracción y a un delito tributario. Corresponde entonces determinar si en el esquema planteado existiría un acto fraudulento que permita concluir que se está frente a la comisión del delito de defraudación tributaria, delito precedente para la configuración del delito de lavado de activos.

O Bajo el esquema planteado, ¿el cliente incurre en infracción tributaria sustancial? Revisemos brevemente lo que establece la norma.

Constituyen infracciones relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones tributarias:

No incluir en las declaraciones ingresos y/o remuneraciones y/o retribuciones y/o rentas y/o patrimonio y/o actos gravados y/o tributos retenidos o percibidos, y/o aplicar tasas o porcentajes o coeficientes distintos a los que les corresponde en la determinación de los pagos a cuenta o anticipos, o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias en las declaraciones, que influyan en la determinación de la obligación tributaria; y/o que generen aumentos indebidos de saldos o pérdidas tributarias o créditos a favor del deudor tributario y/o que generen la obtención indebida de Notas de Crédito Negociables u otros valores similares. (El subrayado es nuestro).

La determinación objetiva de las infracciones tributarias no admite cuestionamientos al afirmar que el cliente habría incurrido en infracción. Ahora bien, ¿los actos que generaron a la infracción pueden dar lugar a la comisión del delito de defraudación tributaria?. Para responder a la pregunta, revisemos lo que establece el texto legal a partir de sus elementos, siempre dentro del contexto de las posibilidades.

El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido (…).

- El cliente tiene la condición de contribuyente y le aplica directamente los alcances del tipo penal.

- Es posible afirmar que el pago parcial de tributos redundó en beneficio propio y aun cuando haya sido en beneficio de un tercero encuadra en la descripción del delito.

- Si el cliente no declaró parte de sus ingresos, tampoco pagó parte el tributo, siendo posible afirmar que dejó de pagar en parte el tributo.

- Por la trascendencia del acto fraudulento corresponde hacer un comentario aparte.

El acto fraudulento supone la producción de un mecanismo que tenga por objeto hacer incurrir en error a la Administración Tributaria. El acto fraudulento comprende “afirmaciones” sobre el cumplimiento de las obligaciones sustanciales o formales del contribuyente con la finalidad de dejar de pagar en todo o en parte los tributos.

Estamos ante el caso que el cliente tiene una capacidad de pago limitada pero cumple satisfactoriamente sus obligaciones contractuales y no contractuales y existe la presunción de que estaría defraudando al Fisco. En el supuesto planteado es probable admitir que la información declarada por el contribuyente en el procedimiento de determinación de la deuda tributaria es parcial, omisiva o incompleta respecto de sus ingresos, razón por la cual su conducta se adecuaría dentro del tipo penal de defraudación tributaria, que implicaría, erróneamente en mi concepto, sin más trámite calificar la operación como sospechosa y reportarla a la Unidad de Inteligencia Financiera.

No obstante, a pesar que se configura claramente los supuestos del delito previo y el de lavado de activos, particularmente considero que para la calificación que hace el Oficial de Cumplimiento de la operación en su conjunto debe supeditarse al criterio de trascendencia socio económica, de modo que, evalúe preliminarmente si los montos no declarados así como los actos de lavado de activos subyacentes generan un grave perjuicio social y económico para la colectividad en general.